Handel mit Tabletten, Kokain, Cannabis, MDMA ua – ein Fehlurteil vom OGH gehoben

Die Angeklagten sollen vorschriftswidrig Suchtgift besessen haben und zwar ein Säckchen Cannabiskraut und ein Säckchen Cannabisharz enthaltend „Delta-9-THC/THCA“, zwei grüne Tabletten mit dem Logo „Spinne“ enthaltend MDMA und MDE, ein Briefchen mit braunem Pulver, einen Ball mit braunem Pulver und ein Schnupfröhrchen, jeweils enthaltend Heroin und Monoacetylmorphin, eine rote Tablette „Alien-Kopf“, eine lila Tablette, eine rote Tablette „Popcorn“, eine rote Tablette sternförmig, eine weiße Tablette „Dominostein“ und eine blaue Tablette „Cry later“, jeweils enthaltend MDMA, ein Fläschchen „Codipertussin“ enthaltend Codein, fünf Tramadolor 100 mg-Ampullen enthaltend Tramadol, 33 Stück Lexotanil 3 mg-Tabletten enthaltend Bromazepam, 36 Stück Vendal-retard 200 mg-Filmtabletten enthaltend Morphin, eine Subutex 8 mg-Tablette enthaltend Buprenorphin, 20 Stück Xanor 0,5 mg-Tabletten enthaltend Alprazolam, sechs Stück Praxiten 15 mg-Tabletten enthaltend Oxazepam und weiters ca 32 Gramm Gramm Cannabiskraut besessen haben.

Anderen soll Suchtgift überlassen worden sein und zwar insgesamt zumindest 1.400 Gramm Kokain mit einem Reinheitsgehalt von zumindest 30 %, somit mit einer das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Reinsubstanz von zumindest 420 Gramm „Cocain.HCl“.

Auch sollen die Angeklagten vorschriftswidrig einen psychotropen Stoff, und zwar eine Tablette enthaltend 4-AcO-DMT, besessen haben.

Dazu kam ein Diebstahl von Arzneimitteln und anderem, eine Nötigung und unerlaubter Waffenbesitz.

Die Angeklagten wurden schuldig gesprochen, die Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften, jeweils eines Verbrechens des Suchtgifthandels sowie der Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften und des unerlaubten Umgangs mit psychotropen Stoffen, des Diebstahls, der Nötigung und nach dem Waffengesetz begangen zu haben.

Der Oberste Gerichtshof hatte zu diesem Urteil festgehalten:

Ein Angeklagter wurde schuldig erkannt, vorschriftswidrig Suchtgift, darunter auch Medikamente enthaltend die Wirkstoffe Bromazepam, Alprazolam und Oxazepam besessen und hiedurch die Vergehen des unerlaubten Umgangs mit Suchtgiften begangen zu haben.

Nach dem Suchtmittelgesetz (SMG) sind Suchtgifte im Sinn des Suchtmittelgesetzes Stoffe und Zubereitungen, die mit Verordnung des Bundesministers oder der Bundesministerin für Gesundheit als Suchtgifte bezeichnet oder Suchtgiften gleichgestellt werden, somit gemäß der Verordnung der Bundesministerin für Arbeit, Gesundheit und Soziales über den Verkehr und die Gebarung mit Suchtgiften (Suchtgiftverordnung – SV) die in den dort genannten Anhängen erfassten Stoffe und Zubereitungen.

Die Wirkstoffe Bromazepam, Alprazolam und Oxazepam sind in diesen Anhängen nicht genannt, sodass der Schuldspruch insoweit zu Unrecht erfolgte. Vielmehr sind diese Wirkstoffe in der Anlage 1 der Verordnung der Bundesministerin für Arbeit, Gesundheit und Soziales über den Verkehr und die Gebarung mit psychotropen Stoffen (Psychotropenverordnung – PV) angeführt und unterliegt unter anderem deren vorschriftswidriger Besitz der Strafbarkeit nach den

Weiter wurde der Angeklagte wegen des Besitzes des psychotropen Stoffs „4-AcO-DMT“ des Vergehens des unerlaubten Umgangs mit psychotropen Stoffen schuldig erkannt.

Ob es sich bei dem Wirkstoff „4-AcO-DMT“, der in der Anlage 1 der PV nicht genannt ist, um einen der dort angeführten Wirkstoffe, oder allenfalls um den in Anhang V.1. der Suchtgiftverordnung genannten Wirkstoff DMT handelt, kann auf Urteilsbasis mangels entsprechender Feststellungen nicht beurteilt werden.

Beide Angeklagte wurden wegen des Überlassens von „Cocain.HCl“ in einer das Fünfzehnfache und das Fünfundzwanzigfache der Grenzmenge übersteigenden Menge schuldig gesprochen.

Die vom Erstgericht konstatierte Reinsubstanz „Cocain.HCl“ enthält zwar jedenfalls Cocain in Reinsubstanz im Sinn der Suchtgiftverordnung, entspricht jedoch nicht der im Anhang unter 1./ zur Verordnung des Bundesministers für Gesundheit über die Grenzmengen der Suchtgifte (Suchtgift-Grenzmengenverordnung – SGV) genannten Substanz „Cocain“; die zu dieser festgesetzte Grenzmenge von 15 Gramm bezieht sich gemäß § 2 SGV nur auf die Base dieses Suchtgifts. Eine Überschreitung der Grenzmenge sowie des Fünfzehnfachen und des Fünfundzwanzigfachen der Grenzmenge lässt sich auf dieser Sachverhaltsgrundlage nicht beurteilen.

Weiter stellte das Gericht fest, dass der eine Angeklagte in seiner Wohnung Kokain für den anderen aufbewahrte, welches sich dieser teilweise wieder in Teilmengen abholte („überlassen, sprich zurück geben“) und sprach ihn wegen des Überlassens von Suchtgift  schuldig.

Die vorschriftswidrige Weitergabe von Suchtgift an andere Personen ist kein „Überlassen“ von Suchtgift, wenn diese Personen zuvor schon zumindest (Mit-)Gewahrsam an diesem Suchtgift erlangt und diesen Gewahrsam in weiterer Folge auch nicht aufgegeben haben. Der Gewahrsamsbegriff im Zusammenhang mit dem Überlassen von Suchtgift ist in gleicher Weise auszulegen, wie jener bei den Vermögensdelikten. Er knüpft als faktisch-normativer Begriff an die mit Herrschaftswillen verbundene tatsächliche Sachherrschaft an. Das solcherart angesprochene Verhältnis erfordert keine greifbare Nähe zur Sache. Vielmehr reicht auch jede Form eines sogenannten gelockerten Gewahrsams im Sinn einer sozialen Zuordnung eines Gegenstands zu einer Person. Diese im Gewahrsam befindliche Sache muss auch bei fehlender körperlicher Anwesenheit des Gewahrsamsträgers diesem kraft sozialer Zuschreibungsmomente zuordenbar sein. An Sachen, die jemand zurücklässt und dort wieder an sich nimmt, bleibt ein Mitgewahrsam auch dann bestehen, wenn ein anderer zwischenzeitig Zugriff auf diese Sache hat.

Feststellungen, wonach der eine Angeklagte hinsichtlich jenes Suchtgiftes, welches er beim lagerte („versteckte der Erstangeklagte“) und in Teilmengen wieder abholte, keinen Mitgewahrsam behielt, wurden nicht getroffen, wären jedoch Voraussetzung für den in diesem Zusammenhang ergangenen Schuldspruch des Angeklagten wegen des Überlassens von Suchtgift an den anderen.

Dasas Gericht stellte weiter fest, dass ein Angeklagter „rund 1400 Gramm Kokain, beinhaltend zumindest 420 Gramm Cocain.HCl“, in der Wohnung des anderen versteckte, dass er hievon immer wieder Teilmengen („rund 1000 Gramm brutto mit einer Reinsubstanz von zumindest 300 Gramm Kokain HCl“) abholte und an seine Abnehmer weiterverkaufte. Zur subjektiven Tatseite konstatierten die Tatrichter, dass er „über die Gesamtmenge Bescheid gewusst“ habe. Sie subsumierten die Taten als Verbrechen des Suchtgifthandels mit einer möglichen Strafe bis zu 15 Jahre.

Für sich alleine die Grenzmenge nicht erreichende Suchtgiftmengen mehrerer einzelner Tathandlungen sind nur dann zu addieren, wenn auf der subjektiven Seite der (zumindest bedingte) Vorsatz des Täters von vornherein jeweils auch den an die bewusst kontinuierliche Begehung geknüpften Additionseffekt mitumfasst.

Einen solchen (mengenbezogenen) Additionsvorsatz hat das Gericht zu den genannten Schuldsprüchen nicht festgestellt.

Das Gericht stellte weiter fest, dass ein Angeklagter rund 4.800 Gramm Cannabiskraut, beinhaltend Delta-9-THC an unbekannte Abnehmer weiterverkaufte, „wobei er dabei in seinen Vorsatz aufgenommen hat, dass er durch die Addition der jeweils verkauften Mengen insgesamt eine große bzw übergroße Menge an Suchtgift anderen überlässt“. Feststellungen zum Reinheitsgehalt dieses Suchtgiftquantums enthält das Urteil nicht.

Die bloße Nennung der Menge von Suchtgift unter Hinzufügung der Bezeichnung „in einer die Grenzmenge übersteigenden Menge“ ohne jegliche Feststellungen über die Beschaffenheit dieses Suchtmittels erlaubt keine verlässliche Beurteilung, ob durch die vom Schuldspruch erfasste Weitergabe tatsächlich eine große Menge im Sinne des SMG iVm  der Suchtgift-Grenzmengenverordnung in Verkehr gesetzt wurde.

Ein Angeklagter wurde schuldig erkannt, jemanden durch die Worte, er solle sich schleichen, sonst werde er ihm eine mit der Staffel überziehen, wobei er eine 5/8-Holzstaffel in Händen hielt, zum Verlassen seines Standplatzes genötigt zu haben. Darüber hinausgehende Feststellungen zum Bedeutungsgehalt der inkriminierten Äußerung enthält das Urteil nicht.

Eine gefährliche Drohung ist nur eine solche mit einer Verletzung an Körper, Freiheit, Ehre, Vermögen oder des höchstpersönlichen Lebensbereichs, nicht jedoch mit bloßer Misshandlung, sodass entsprechende Feststellungen, welche die insoweit entscheidende Abgrenzung zulassen, erforderlich sind.

Der Oberste Gerichtshof hob daher das Urteil auf und gab für den zweiten Rechtsgang folgendes mit:

Bezugspunkt des Suchtgifthandels ist „eine die Grenzmenge übersteigende Menge“. Weil das Wort „übersteigend“ keine Begrenzung nach oben zulässt und das Wort „eine“ nicht als Zahlwort verstanden werden kann, ist daher ausgehend von dem hier festgestellten Additionsvorsatz des einen Angeklagten das Überlassen über die Grenzmenge hinausgehender (geringer) Suchtgiftquanten nicht gesondert zu subsumieren. Nach Erreichen der gezogenen Grenze ist zudem – erneut ausgehend vom hier festgestellten, auf das Überschreiten des Fünfzehnfachen der Grenzmenge bezogenen Additionsvorsatz – das Vergehen des Suchtgifthandels nicht gesondert anzunehmen.

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Erstellungsdatum: 30. Dezember 2018,
Letzte Aktualisierung: 31. Dezember 2018.

Autor: Mag. Andreas Strobl, Rechtsanwalt, Rechtsanwalt Mag. Strobl. Hütteldorfer Straße 81b, Wien, 1150 Österreich
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